每周评论：最高法院“东风”定牌加工商标案再审判决逻辑三问之第二问

12

4-2018

最高法院“东风”定牌加工商标案

再审判决逻辑三问之第二问

导读：上一问：混淆或误认是商标使用的结果还是使用行为构成商标使用的前提？可点后面链接进行阅读。每周评论：最高法院“东风”定牌加工商标案再审判决逻辑三问之第一问

LEARN MORE

第

二

问

“用于识别商品来源”

是对使用目的的规定

   还是对使用后果的规定？

2013年商标法修改时增加的第四十八条关于商标使用的定义是最高法院认定涉外定牌加工中使用商标不构成商标法意义上的商标使用的重要依据。

《商标法》第48条

本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

最高法院在“东风”案再审判决中引述了商标法第四十八条，在经过商标识别作用的理论铺垫之后，得出了一个“一般来讲”的结论：“不用于识别或区分商品或服务来源的商标使用行为，不会对商品或服务的来源产生误导或引发混淆，以致影响商标发挥指示商品或服务来源的功能，不构成商标法意义上的侵权行为。”

最高法院在这里提到了商标使用行为“不会对商品或服务的来源产生误导或引发混淆”，这句话本身很容易对“公众”产生“误导”，认为最高法院是在商标法第五十七条第（二）项框架内讨论“容易导致混淆”的问题，其实不然。如果最高法院想要这样做，那它就完全用不着全文引述商标法第四十八条，更没有必要去讨论商标的识别作用和“不用于识别或区分商品或服务来源的商标使用行为”。按照正常的逻辑来理解，最高法院在这里想说的，其实与其在PRETUL案中所说的是一样的，即被诉侵权人的使用不构成商标法意义上的商标使用。

最高法院没有解释“不用于识别或区分商品或服务来源”的具体含义，但在下文中，最高法院确认了被诉侵权人接受境外委托方的委托加工并将产品完全出口的事实之后，认为其行为“并未影响上柴公司涉案注册商标在国内相关市场上的正常识别区分功能，不会导致相关公众的混淆误认”。“未影响”和“不会导致”显然是指被诉侵权人的行为后果，“不用于识别或区分商品或服务来源的商标使用行为”只能理解为那些没有产生“识别或区分”作用的商标使用行为。

对于被诉侵权人来说，在自己商品上使用了与他人商标相同或近似的商标的结果，是混淆与否的问题，而不是识别与否的问题。直接从混淆与否来讨论第四十八条的商标使用，逻辑跨度有点儿大，从混淆与否到消费者是否识别出商品来源，再从识别问题谈商标的功能及商标使用，则几乎是水到渠成的事情。这大概也是最高法院在PRETUL案和“东风”案中一再将商品没有在中国销售、消费者没有混淆或误认与商标使用问题联系在一起的原因。从第五十七条的“使用”绕到第四十八条的“商标的使用”，从“用于识别商品来源”绕到混淆或误认，最高法院终于把第五十七条第（一）项、第（二）项与第四十八条串在一起了：没有混淆或误认的使用不是商标使用，当然也就不是商标法第五十七条第（一）项和第（二）项中的“使用”，适用第五十七条第（一）项和第（二）项来判断是否构成侵权的前提不具备，正如最高法院在PRETUL案中所说的那样。

坦率地说，最高法院认定不会导致混淆误认的使用行为不构成商标侵权，这个结论基本上是可以接受的，只是要对用语进行必要的澄清与修正，在“导致混淆”前面加上“容易”两个字。

“容易导致混淆”亦即商标法上理论上常说的“混淆可能性”，与“混淆”在含义上存在非常明显且巨大的差别，尤其是在消极方面即没有“混淆”与不存在“混淆可能性”之间，更有天壤之别。不存在混淆可能性的使用行为，像最高法院所做的那样适用第四十八条，与适用第五十七条第（二）项，在结论上不会有太大的出入，只要别把“容易导致混淆”错当“混淆”就行。

容易导致混淆

但是，最高法院得出结论的过程却存在着严重的逻辑缺陷。不知是有意回避还是疏漏，最高法院完全没有以任何方式提及商标使用可能发生的另外一种结果：“容易导致混淆”甚至已经发生了实际混淆。在商标司法实务中，“容易导致混淆”的情形要远比不“容易导致混淆”的情形更为普遍，最高法院不可能不知道这一点。按照最高法院的推理过程，我们来看看被诉侵权的商标使用行为“容易导致混淆”时会出现什么样的情况。原告指控被告的行为构成商标法第五十七条第（一）项或第（二）项的侵权行为，法院先根据第四十八条确定被告的行为是否构成商标法意义上的商标使用。如果有充分证据证明消费者误将被告的商品当原告的商品而发生误购（这可是铁板钉钉的混淆误认），被告的使用构成商标法意义上的商标使用即第五十七条第（二）项中的“使用”，适用第五十七条第（一）项和第（二）项的前提已经具备，法院接下来要根据这两项规定来判断这种使用是否构成侵权。

从第五十七条第（二）项的角度看，“容易导致混淆”是侵权构成的要件（这里不讨论赔偿责任问题），被诉侵权商标使用可能“容易导致混淆”，也可能不“容易导致混淆”。但是，由于在认定是否构成商标使用时已经将有没有混淆或误认作为要件，并把那些没有混淆或误认的使用排除在外，因此，第五十条第（一）项和（第二）项的适用将面临极大困境：认定“容易导致混淆”只是重复劳动，而认定不“容易导致混淆”则出现了矛盾，否定了关于商标使用的结论。在这样的情况下，我们实在无法设想法院该如何适用第五十七条（一）项和第（二）项。

之所以会出现这种局面，根本原因就在于最高法院错误地解释了商标法第四十八条。

第四十八条在文字上清楚地将“商标的使用”定位在“行为”上，而“行为”必定与表示动作的词联系在一起。第四十八条中表示动作的词只有两个：一个是“用”，另一个是“识别”。“将商标用于……上”和“将商标用于……中”两句话中的“用”是表示动作的，这两句话描述了行为发生的场所或作用对象，也可以说是商标使用的方式。第三句话（也就是被最高法院作为立论基础的“用于识别商品来源”）中的“用于”一词虽然与前两句中的“用于”有着完全相同的外形，却有着完全不同的含义。这里的“用于”是表示目的的词组，世界知识产权组织（WIPO）各国法规数据库中我国商标法的英文译文是“for purpose”,“识别商品来源”是对行为的目的的限定。商品生产者在其商品上使用商标的目的是为了让消费者凭借商标来识别商品来源，因此，“识别”的主体是消费者而非生产者，这也就是商标法第九条和第十一条第二款中“便于识别”的应有之义。与消费者“识别商品来源”相对应，生产者则是“指示商品来源”。

商标法第四十八条显然是从商标的使用人（通常就是商品的生产者）的角度来规定的，“用于识别商品来源”的正确理解是“用于指示商品来源”（美国商标法就是这样来定义商标的）或者“以便消费者识别商品来源”。

商品生产者在自己的商品上使用商标，无论这个商标是“自己的”还是“他人的”，都是为了向消费者传递商品的来源信息。只要生产者为此种目的而“将商标用于……上”或者“将商标用于……中”，都属于商标法意义上的商标使用。至于消费者是否获得商品来源信息，以及来源信息是真实的还是虚假的，那是商标使用的后果或结果问题，不是商标使用的构成条件。

如果说没有后果或没有结果的行为就不是法律意义上的行为，那么刑法上的“行为犯”与“结果化”、“既遂”与“未遂”又该如何来区分呢？在侵权责任法理论上强调“违法行为”与“损害后果”之间的因果关系还有什么意义呢？

一旦明白了商标法第四十八条中“用于识别商品来源”是对行为目的的限定，我们就非常容易发现商标法2013年修改时将这一条从商标法实施条例中移植过来并且增加“用于识别商品来源”一语的真正意图和效果了。

简单地说，第四十八条表达了两层含义：

（1）使用人把商品上的标志当“商标”来使用，消费者则把商品上的标志当商标看。使用人不把标志当商标用（而是作为商品的通用名称、描述性标志或装饰等），就不能主张商标法上因使用而获得的权利或利益（如在先使用、第二含义、维持注册有效等）；

（2）使用人当商标用，但消费者不认为是商标，这个标志就不是商标，而是商品的通用名称、描述性标或装饰等，不能作为商标受到保护；使用人声称不作为商标（如作为商号、商品名称甚至装饰等司法实践中五花八门的说法），但使用的方式让消费者认为是商标，在侵权判定时就应当认定为“商标”。

其实，侵权商标并不真正意义上的“商标”。

敬请关注第三问：

识别功能是商标受保护的条件还是商标法保护的对象（内容）？

有趣|有感|有货

炳叔讲知产

公众号后台回复即可提问交流